正当防卫的门槛有多高？

    ▶“正当防卫”在国内多次成为舆论焦点，近日“刺死辱母者”案又一次引发热议。在很多人看来，法院的判决实在太离谱，本案被告于欢的行为完全够得上“正当防卫”。

    ▶有研究者从全国法院公示的正当防卫的案件中调取了226份判决书，其中绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当，认定正当防卫的仅为6%。那么，“正当防卫”认定为何这么难？

    中、美正当防卫认定差异

    类似的公共舆论此前也多次爆发，如2016年，一位得知妻子被强奸的丈夫在追赶强奸犯过程中将其打伤，被判故意伤害罪；2009年，宾馆服务员邓玉娇刺死纠缠她要求三陪的镇政府工作人员，被判为防卫过当，因其他事由免予刑事处罚。这类案件都激起了媒体和网民的强烈反响。

    在美国同类案件的对比下，中国法院判定正当防卫时的极端谨慎，更让许多人愤懑不平。

    2011年1月，美国佛罗里达州14岁少年萨维德拉在校车上遭到一伙高年级学生霸凌，逃下车后，紧追其后的霸凌者又用拳头击打他的头部。萨维德拉向领头的霸凌者努诺连捅12刀，将他刺死。而佛州地方法院以“自我防卫”为由，判定其“未成年二级谋杀”罪名不成立。

    为什么在中国构成正当防卫这么难？为什么中国与美国有如此大的差异？

    正当防卫构成条件

    在中国司法实践中，案件被告提出正当防卫的话，得到法院承认的情况相当少见。有研究者从全国各级法院公示的正当防卫的案件中调取了226份判决书，其中绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当，认定正当防卫的仅为 6%。

    中国刑法通说认为，构成正当防卫的条件包括以下几项：

    一、起因条件，正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害。

    二、时间条件，即不法侵害正在进行当中。

    三、主观条件，具有防卫意识。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是为了制止侵害、保护合法权益。

    四、对象条件，即防卫行为是针对不法侵害人进行的。

    五、限度条件，即防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度，否则构成防卫过当。

    “各种条件”实践中难题不少

    以规定最明确的“起因条件”为例。刑法学者张明楷指出，虽然刑法明文规定，正当防卫的起因可以是对人身、财产和其他权利的侵害，但中国司法实践中，往往只有在防卫人面对谋杀、强奸、抢劫几种特定侵害行为时，其自卫行为才能得到公诉方和法院的认可。如果是在故意伤害行为或侵害名誉权行为面前还手自卫，一般会被当作互殴处理，不认定为正当防卫。

    “时间条件”也经常引起争议。2004年，长沙出租车司机撞死劫匪的案件被法院判为正当防卫不成立，就是因为司机是在劫匪逃离过程中将其撞死，劫匪的侵害行为已经中止，不满足时间条件的要求。

    同理，2016年丈夫打伤强奸犯的案件，也发生在强奸行为中止后，因此不构成正当防卫。

    “限度条件”在实践中也很麻烦。如中国大部分考核方法一样，大多数法官对防卫者行为是否超过必要限度的判断，主要是针对行为的结果，而不是防卫者的具体境遇。若遭到群殴，以刀子等冷兵器突围，极有可能因造成多人伤亡，而被法院认定为防卫过当。

    最麻烦、对防卫者也最不利的，则是对防卫者“主观条件”的认定。中国刑法通说认为，防卫人必须意识到自己的目的是为了制止侵害，而不能是故意侵害他人。如果是带有复仇目的的行为，则因为具有侵害他人的故意，对其主观条件的判断就是只有犯罪意识、没有防卫意识，不能认定为正当防卫。

    日本的“武器对等原则”

    但是，中国对正当防卫的种种限定，在各国法律中并非孤例。在以成文法为中心的大陆法系国家，法院依据刑法理论得出上述结论实属必然。

    在日本《最高裁判所刑事判例集》的多数案例中，正当防卫需遵循“武器对等原则”，只要武器反击空手，或刀斧反击木棒，都可能构成防卫过当。当然，德国、日本等大陆法系国家的诉讼制度较为完善，判决结果不会全面违背公众的道德常识。

    正当防卫在这类国家，更多被视作一项法定的违法阻却性事由。立法者和司法人员主要注重的是维护法律秩序的统一，防止嫌疑人钻法律空子脱罪，甚至以“正当防卫”之名行故意杀人之实，因此必须在技术层面进行细致的规定。

    不过，大陆法系的这种观念虽有其道理，却或许忽略了事实的另一面：与机械狭隘的法条认知不同，正当防卫是人类在漫长历史中形成的共识。某种程度上，它可以被视作一项自然权利。

    现代普通法系与大陆法系

    在现代普通法系国家，构成正当防卫的要求比大陆法系宽松得多。

    在大陆法系国家，只有当不法侵害客观存在时，正当防卫才有可能成立。防卫行为是否超过必要限度，也多遵照客观标准，且客观标准的判断多由法官决定。

    而普通法系仅要求“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必要的”，即便认识错误，结果失当，也可以作合法辩护。合理的标准取决于普通人的一般认识，往往由陪审团判定。

    典型的如19世纪的一个案例，死者威胁要杀人，并把手伸向口袋，结果被受威胁对象开枪打死，尽管事后查明死者口袋里并没有枪，但防卫人的错误被认为是合理的，因此免受追究。

    美国普通法继承了“撤退义务”

    在普通法系国家中，美国又是一个防卫权尤其强大的特例。绝大多数州甚至为此专门制定法令，不执行普通法的一般规定。普通法对防卫的争议核心，在于“撤退义务”的规定。

    据18世纪英国法学家威廉·布莱克斯通的记述，英国普通法规定，在面对侮辱或殴打等轻罪行为时，防卫者在实施致命武力之前应先撤退，除非面临突发的、暴力的，且等待合法救助将导致明确且立即的伤害的情形。

    实际上，“撤退”规定的含义，就是要求防卫者只能在“没有其他回避方法”时暴力还击。美国普通法继承了这一规定。

    然而自19世纪开始，这一义务便遭到了美国司法界的强烈抵触。原因之一在于检方常以“未执行撤退义务”为由怀疑自卫行为的正当性和合法性，但是否“没有其他回避方法”在证据上又极难证明。许多法官和普通民众都认为，这一义务是鼓励懦夫行为，而不是鼓励打击犯罪，维护社会利益。

    从“撤退义务”到“坚守阵地”

    1914年，后来出任美国最高法院大法官的本杰明·卡多佐在判决里写道：“绝不会有法律要求在家里被侵扰的人撤退。如果在那里被侵扰，他应该坚守阵地，抵抗袭击，没有义务从自己的家里逃到田野和公路上去。”由此，住宅成了撤退义务的例外情形。

    1921年，霍姆斯大法官在布朗上诉案中反对一审法院因被告未执行“撤退义务”的有罪判决。他在判决书里写道：“在面对举刀的情况下，不能要求作出分寸恰当的反应。”他激进地提出，受害人没有义务从他有权待的地方撤退。

    美国法学会1962年通过的《模范刑法典》对这一争议作了表面上的折中处理。《模范刑法典》规定，只有在“行为人知道他可以完全安全地撤退以避免使用该武力”时继续使用致命武力，才会被排除正当防卫。而美国三分之二以上州的州刑法都是以《模范刑法典》为蓝本。

    2005年，佛罗里达州率先通过一部法律，取消了公民在正当防卫前的撤退义务。这部法律被称为“坚守阵地”法，任何未从事非法活动的公民在合法停留的场所遭到侵犯，都可以用他合理相信的适当的暴力反击，包括使用致命武力。二十余个州随即也出台了类似的法律。

    来源：大象公会（微信公众号idxgh2013)

    作者：何周

    微信原文链接：http://mp.weixin.qq.com/s/cbklWEGFpgXbi2WM_312xA

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