定罪有据，顶格量刑有商榷余地

     □邓学平（律师）

    很多爱鸟人士都有养鹦鹉的癖好，收购、出售鹦鹉获刑，让很多人大感意外。但其实鹦鹉种类很多，并非所有鹦鹉都是珍贵、濒危野生动物，也非所有买卖鹦鹉的行为都构成犯罪。《濒危野生动植物种国家贸易公约》只是将部分鹦鹉列入了附录一和附录二，并明确将桃脸牡丹鹦鹉、虎皮鹦鹉、鸡尾鹦鹉和红领绿鹦鹉等排除在外。

    本案中，王鹏共出售6只鹦鹉，法院仅将2只绿颊锥尾鹦鹉认定为珍贵、濒危野生动物。这于法有据。王鹏家人替其鸣冤，理由是卖鹦鹉是因家里拮据，卖的是自养鹦鹉。但缺少违法性认识，在中国和绝大多数国家都不是阻却犯罪的充分理由；家庭经济拮据顶多是量刑酌定情节，不能改变行为本身的法律定性。

    至于出售的是自养鹦鹉，最高法《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条已经明确将“驯养繁殖的物种”列入刑法保护的范围。

    因而，从涉事判决书的证据审查和论证说理方面看，它挺谨慎：涉事法院审理后，对检方指控的非法收购事实未予认定，对于出售鹦鹉数也只认定了2只。王鹏获刑5年，不只是非法出售2只鹦鹉，还跟法院认定他另有45只鹦鹉待售，存在非法出售濒危野生动物未遂情形有关。

    定罪有据，但法院顶格量刑仍有商榷余地。首先，认定王鹏自养鹦鹉完全是为了出售，很可能只有口供。因为除了他自认，司法机关无从得知其养殖鹦鹉目的纯粹是为了卖。因而将从王鹏处查获的45只鹦鹉认定为犯罪未遂，仍需论证——即便他养殖确以出售为目的，养殖行为最多属犯罪预备，根本达不到未遂的程度。

    其次，刑事犯罪有自然犯和法定犯的区分。前者是普通人凭借一般的本能和常识都可知道是犯罪，如杀人、盗窃、强奸、抢劫等；后者是指为了社会管理需要，通过立法形式对特定行为予以禁止，如出售珍贵濒危野生动物罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪等。对于法定犯，若犯罪者不知法，一般都应结合其实际危害和主观认知，尽量从轻处罚。

    王鹏主观上可能确实不知他卖的是珍贵濒危野生动物，卖自行养殖的鹦鹉客观上也没加剧鹦鹉濒危程度，因此比照另一名同案被告人判缓刑，甚至对其免予刑事处罚，都合情合理。

    眼下二审将启，其判决结果也让人拭目待看。

    据新京报

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